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Canada-Europe : où en est-on avec l’AECG ?

Par Geneviève Gagné, avocate

Cela fait bientôt deux ans que la première version du texte de l’Accord économique et commercial global (AECG) a été rendue publique. Malgré la critique médiatique et les rebondissements politiques, particulièrement en Europe, les instances impliquées dans le processus de mise en œuvre ne mettent pas en doute son aboutissement. C’est ainsi que, malgré le Brexit au Royaume-Uni et une vague de recours collectifs en Allemagne, les ministres du commerce européen viennent de donner, lors d’une rencontre à Bratislava, vendredi le 23 septembre 2016, leur appui unanime à l’adoption de l’accord. La perspective d’une entrée en vigueur provisoire au début de l’année 2017 passe ainsi au rang de forte probabilité, le droit apportant quant à lui quelques certitudes sur le processus de son adoption.

Sur le fond, la documentation relative au contenu de l’AECG est abondante et nous ne nous y attarderons donc pas. En résumé, cet accord de libre-échange avec l’Union européenne (UE) prévoit l’abolition d’environ 98% des barrières tarifaires dès son entrée en vigueur, ainsi que la diminution des barrières dites non-tarifaires (certifications, règlements techniques, etc.) L’AECG est communément appelé un accord de « nouvelle génération » parce que ses dispositions vont plus loin que les considérations purement commerciales. L’accès aux marchés publics, la mobilité internationale, la régulation de certains droits de propriété intellectuelle y sont notamment prévus.

Rappelons que les négociations de l’accord se sont terminées le 1er août 2014 et ont été annoncées officiellement le 26 septembre 2014 en même temps que la publication du premier texte officiel, qui n’a été que paraphé à ce jour. Cela signifie que le contenu préliminaire est établi, mais qu’aucune obligation juridique n’est encore créée.

L’AECG a par la suite fait l’objet d’une révision juridique qui s’est terminée le 29 février 2016 par la publication du texte final de l’accord. Il a modifié la version précédente notamment en ce qui concerne le processus d’arbitrage d’investissement, qui faisait l’objet des objections les plus massives en Europe. Un nouveau système de règlement des litiges a ainsi été instauré. Il se rapproche plus d’une cour de justice internationale que d’un tribunal d’arbitrage privé. Les décideurs y ont, entre autres, une obligation d’indépendance.

L’étape suivante est celle de la signature, qui établit de manière définitive le contenu de l’accord. Il ne s’agit pas encore d’un contrat en droit international public, mais les États sont tenus de ne pas commettre d’actes qui priveraient l’accord de son objet ou de son but. C’est à ce stade-ci que se trouve maintenant l’AECG. La ratification finalise ensuite le processus, en ce que l’accord international ainsi conclu est transposé en droit interne de chaque État signataire pour y avoir force exécutoire.

Au Canada, le déroulement du processus est bien établi et le positionnement politique en faveur de l’adoption de l’AECG a été plus ou moins constant malgré le changement de gouvernement. Vu l’importance de l’AECG, c’est le premier ministre Justin Trudeau qui en sera le signataire. Les projets de lois pour sa mise en œuvre seront ensuite préparés pour approbation par le Conseil des Ministres (Cabinet), qui ratifiera ensuite l’accord. Depuis 2008, tout traité international doit également être déposé à la Chambre des communes, qui dispose d’un délai de 21 jours pour faire des recommandations sur sa mise en œuvre. Il s’agit toutefois d’une procédure de courtoisie, sans force contraignante.

COMPLEXITÉS EUROPÉENNES

La situation est plus complexe en Europe. La détermination des signataires autorisés dépend de la question à savoir si le contenu de l’AECG relève de la compétence exclusive de l’Union européenne (accord « EU-only ») ou si certains aspects relèvent plutôt de la juridiction des États membres (« accord mixte »). Il s’agit-là d’un exercice pouvant s’avérer complexe.

En juillet 2015, la Commission européenne a d’ailleurs demandé à la Cour de justice de l’UE de trancher la question en ce qui concerne l’accord de libre-échange entre l’UE et Singapour, adoptant la position qu’il s’agit d’un accord EU-only. La décision n’a pas encore été rendue. Toutefois, bien que l’argumentaire de l’UE en ce qui concerne l’AECG soit similaire, la Commission a proposé le 5 juillet 2016 de le qualifier d’accord mixte dès le départ, ceci afin de faciliter son entrée en vigueur. Le même jour, la Commission émettait des recommandations quant à sa signature, son entrée en vigueur provisoire et sa ratification.

En pratique, c’est au Conseil de l’UE (à ne pas confondre avec le Conseil européen et le Conseil de l’Europe) de décider de ces questions sur proposition de la Commission. Dans le cas d’un accord mixte, cela signifie également que chaque État membre de l’Union devra entériner les décisions. L’approbation du Parlement européen, quant à elle, n’est techniquement requise que pour la ratification mais, afin d’augmenter la légitimité de l’AECG, elle sera également sollicitée en ce qui concerne la signature et l’entrée en vigueur provisoire.

Ainsi, si la procédure évolue de manière positive, la tendance actuelle est que le Conseil de l’UE prendra le 18 octobre prochain la décision quant à la signature et entrée en vigueur provisoire de l’AECG. Formellement, c’est lors du sommet Canada-UE à Bruxelles le 27 octobre que l’accord serait signé par l’UE et le Canada. Il entrerait par la suite provisoirement en vigueur dans le premier semestre 2017, pour la portion EU-only. Cela concerne notamment l’abolition immédiate de la presque totalité des barrières tarifaires et l’accès aux marchés public. Les sections qui ne feront vraisemblablement pas partie de l’application provisoire sont celles concernant la protection des investissements et le mécanisme de règlement des différends investisseurs-États. Le cas de figure de l’AECG n’est pas unique. Les traités de libre-échange de l’UE avec la Colombie et le Pérou sont actuellement appliqués de manière provisoire sans qu’ils ne soient encore ratifiés par les États membres, ce processus pouvant durer entre 2 et 4 ans.

D’ici-là bien sûr, il s’agira d’observer si les inévitables rebondissements dans la conclusion d’un traité international significatif auront une influence quelconque sur le processus.

L’ENJEU BREXIT, MAIS AUSSI ALLEMAND…

Déjà, le 23 juin dernier se tenait entre autres le vote sur le Brexit, à l’issue duquel la population britannique a voté avec une faible majorité pour le retrait du pays de l’UE. Or, entre 40% et 50% des échanges commerciaux québécois sont avec le Royaume-Uni, qui représente environ 20% de l’impact économique européen et 60 millions de consommateurs sur un bassin total de 500. Il s’agit de considérations dont le Canada a tenu compte lors de la négociation de l’AECG et une renégociation de l’accord pourrait être demandée advenant la sortie des britanniques de l’UE. Toutefois, le discours politique majoritaire de chaque côté de l’Atlantique fait état d’une réticence à réouvrir les négociations, étant donné le risque élevé de voir tomber l’accord en entier. Aussi, si en 2018 le Royaume-Uni sortait bel et bien de l’UE, un nouvel accord avec le pays serait vraisemblablement négocié par le Canada, éventuellement sur la base de l’AECG.

Il y a également cette vague de recours collectifs en Allemagne, demandant à ce que soit empêchée l’entrée en vigueur provisoire de l’AECG. Au nombre de cinq, le plus important regroupe 125 047 procurations. Essentiellement, on y invoque des violations de la constitution allemande advenant l’entrée en vigueur provisoire et une implication déficiente du parlement allemand, ainsi que des droits exagérés aux investisseurs étrangers et aux comités qui seront créés sous l’égide de l’AECG. Ces questions devront être examinées par la cour constitutionnelle allemande, le nombre de plaignants n’ayant toutefois aucune influence sur l’issue de la décision.

Aussi, qu’arriverait-t-il si l’AECG entrait en vigueur de manière provisoire, mais qu’un État membre faisait défaut de le ratifier par la suite? Dans les faits, cela n’aurait aucun impact sur les dispositions EU-only (droits de douane, certifications, etc.) qui continueraient de s’appliquer, seules celles de compétence nationale (environ 5%-10% de l’accord), ne trouveraient pas application. Une fois l’entrée en vigueur provisoire décidée, seule une déclaration par l’UE ou le Canada à l’effet qu’ils ne désirent plus faire partie de l’AECG pourrait l’annuler.

Toutefois, même si l’adoption de l’AECG demeure encore soumise à une certaine imprévisibilité due aux aléas politiques, les récents développements en Europe indiquent que l’entrée en vigueur de l’AECG est désormais plus prévisible que spéculative.

Le processus de mise en œuvre et d’application s’inscrit également dans un cadre connu. Au Canada, la venue de l’AECG se fait de manière relativement sereine. En termes de consommateurs et de pouvoir d’achat, l’UE représente également pour le Canada un marché plus important que l’inverse. Toutefois, pour l’UE, l’AECG constitue un enjeu au niveau du maintien de sa crédibilité en tant qu’interlocuteur économique, ainsi que dans le cadre de sa stratégie de développement commercial. En somme, ce qui semble se dégager dans ce contexte, c’est que dans l’ensemble il y a encore plus à y gagner qu’à y perdre!

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Engager un employé aux ventes ou un représentant indépendant à l’étranger?

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Pour conquérir de nouveaux marchés, il est essentiel de trouver, sur le terrain, des personnes qui connaissent mieux que vous le marché, afin de tenter d’y développer de nouveaux clients. Le dilemme auquel fait souvent face l’exportateur est de décider s’il doit simplement trouver un représentant indépendant ou plutôt engager un nouvel employé à l’étranger, entièrement dédié au projet de développement des ventes. Engager un employé ou représentant indépendant à l’étranger? Quels sont donc les facteurs à considérer, juridiquement, avant de se décider, puisqu’il peut y avoir des conséquences à choisir l’un plus que l’autre?

D’entrée de jeu, peu importe les conséquences juridiques possibles, une fois celles-ci analysées et connues, la décision revient néanmoins à l’entreprise exportatrice de décider de ses besoins. Si le niveau d’intégration de la personne au sein de l’équipe est à ce point important que l’entreprise soit prête à vivre avec les inconvénients administratifs, légaux et possiblement fiscaux qui iront de pair avec le fait d’avoir un employé, alors c’est ce qu’il convient de faire. Mais l’important est de savoir à quoi s’en tenir et donc de faire les vérifications préalables avant de procéder à l’engagement d’un employé des ventes ou d’un représentant étranger, pour ne pas avoir de surprise.

SI LE CHOIX EST UN EMPLOYÉ…

La personne dont vous souhaitez retenir les services doit elle-même savoir ce qu’elle souhaite. Une personne qui a toujours été un employé, a bénéficié d’avantages sociaux et de sécurité d’emploi, a souvent beaucoup de difficulté à se convertir en un travailleur autonome, comme représentant indépendant. C’est donc un premier facteur, tout à fait « humain », et non juridique, à considérer.

Si vous décidez d’engager un employé, il faut alors savoir que les lois locales de l’emploi s’appliqueront à vous. Cet employé sera donc régi par les lois de son État/province/pays, dont les dispositions seront d’ordre public. Vous devrez donc, pour un (1) seul employé, vous conformer à ces lois et devenir un « employeur » local. Ceci implique enregistrements comme employeur aux différents paliers et ministères concernés, déductions à la source et remises, contributions à divers programmes et fonds locaux comme employeur, etc.

Les conditions d’emploi seront aussi différentes de ce à quoi vous êtes habitué comme employeur québécois, en termes de salaire minimum, temps supplémentaire, congés fériés, vacances, congés parentaux, capacité à mettre fin à l’emploi, préavis et indemnités au cas de cessation d’emploi, etc. Une simple clause de non-concurrence serait, par exemple, invalide au Brésil ou en Californie. Des pays comme la France, comme autre exemple, ont des législations du travail extrêmement contraignantes (et changeantes) pour les employeurs. Des états américains dits d’« employment at will » offrent quant à eux une grande latitude pour engager et mettre à pied des employés.

Un contrat de travail écrit peut aussi être obligatoire (ex : Mexique). S’il ne l’est pas, il demeure néanmoins un outil utile pour bien encadrer l’offre d’emploi et les avantages consentis à l’employé et prévoir clairement ce qu’on attend de lui. Le projet de contrat devra être au moins révisé par un avocat localement, pour s’assurer du respect des lois locales, travail qui s’effectuera de pair avec votre avocat québécois déjà au fait des opérations de votre entreprise et qui tentera de maintenir dans la mesure légale du possible une constance avec vos opérations canadiennes.

Les pouvoirs qui seront consentis à un employé localement pourraient aussi entraîner pour vous une responsabilité fiscale comme entreprise, donc possiblement de l’impôt localement. Les règles fiscales varieront par exemple aux États-Unis au niveau fédéral et dans chacun des états. Pensons notamment à l’acceptation de commandes par l’employé et non la compagnie à partir du Canada, au fait de donner de la formation aux clients localement, etc. Avec un assujettissement fiscal en sol étranger vient évidemment une série d’enregistrements à effectuer, formulaires à remplir, déclarations à produire, frais de professionnels locaux à payer, etc.

Évidemment, avec un employé présent localement, cet élément, combiné aux modes opérationnels de la compagnie en sol étranger, peut entraîner un assujettissement fiscal qui aurait été évité sans la présence d’un employé. Si la compagnie a par contre déjà un établissement permanent aux États-Unis ou Nexus dans un état, le fait d’y avoir un employé ne change rien sous le soleil à cet égard, l’entreprise étant déjà assujettie fiscalement. Il y a par contre des avantages certains à avoir un véritable employé, pour l’entreprise, car l’exportateur sera alors à même de s’assurer que la personne travaille exclusivement et à temps plein pour l’entreprise, qu’elle sera aussi sous le contrôle et devra respecter en tous points l’ensemble des directives de l’employeur. Le contrôle et la supervision d’un employé à distance demeurent un défi pour toute entreprise néanmoins.

SI LE CHOIX EST UN REPRÉSENTANT INDÉPENDANT…

Le représentant indépendant a le grand avantage pour sa part de n’avoir besoin que de peu d’encadrement, s’il est un professionnel expérimenté dans le domaine et sur son territoire. Étant un travailleur autonome, il a l’habitude d’être rémunéré en raison de ses performances et succès, donc d’être à risque. Il touchera sa commission s’il vous fait faire des ventes seulement.

Il faut évidemment faire attention au mode de rémunération, car si le représentant n’a aucun risque, que vous lui garantissez des revenus de base, lui payez une partie importante de ses dépenses et qu’il ne travaille que pour vous, les chances sont grandes que son statut de travailleur autonome puisse être mis en échec. Il s’agirait alors possiblement d’un employé « déguisé ». Au cas de cessation de la relation d’affaires ou par exemple de décès ou d’accident, il (ou sa succession) pourrait tenter de prétendre qu’il était véritablement un employé pour bénéficier de protections et indemnités. Les autorités gouvernementales pourront aussi être de cet avis et réclamer leur dû, avec pénalité ou intérêt.

Il faut donc s’assurer de créer dans les faits, non juste dans le contrat, une véritable relation indépendante entre l’exportateur et son agent indépendant pour éviter les problématiques reliées à l’emploi.

Il sera souvent souhaitable de restreindre la possibilité pour le représentant indépendant de représenter aussi un de vos compétiteurs, mais étant indépendant, il est probable qu’il aura plusieurs autres lignes de produits que les vôtres. C’est donc par l’encadrement prévu des performances de ventes dans le contrat (minimum de ventes à atteindre) que vous pourrez exercer à tout le moins le contrôle de mettre fin au contrat, faute de performances à la hauteur de vos attentes, ou encore de lui retirer une exclusivité consentie, ou encore de restreindre son territoire ou segment de marché.

Attention cependant, plusieurs juridictions, dont l’Union européenne et le Brésil, par exemple, ont de la réglementation aussi d’ordre public qui limitera votre capacité à mettre fin facilement et sans motif à la relation, en prévoyant préavis et indemnités payables au représentant. Pour les pays disposant de telles réglementations, il sera d’autant plus important de bien sélectionner le représentant indépendant, mais aussi de prévoir clairement au contrat les obligations qui lui sont imposées, ce qu’on attend de lui. Il sera ainsi plus facile de mettre fin « pour cause » à son contrat.

Attention également à la fiscalité, dans votre analyse, car le représentant indépendant, en fonction de certains pouvoirs que vous lui donnerez localement, peut lui aussi à l’occasion, dans certaines juridictions, vous entraîner de la fiscalité. Une analyse fiscale demeurera nécessaire et il faut faire attention aux pouvoirs qui lui sont consentis et mentionnés au contrat.

QUE RETENIR?

Conquérir seul et à distance un nouveau territoire d’exportation pour ses produits ou services peut s’avérer long et coûteux. D’avoir des ressources locales, compétentes, connaissant bien le marché, les habitudes locales, la langue, s’avère généralement un atout, voire un tremplin pour pénétrer plus rapidement un  marché.

D’engager dès le départ un employé, avec toutes les formalités administratives et contraintes légales durant l’emploi ou pour y mettre fin n’est souvent pas la première étape recommandée. Le plus souvent, l’engagement d’un employé se fera plutôt lorsque le potentiel de ce nouveau marché aura fait ses preuves et que l’entreprise sera prête à vivre avec tous les inconvénients et formalités supplémentaires, pour mieux intégrer sa démarche d’expansion.

Le représentant indépendant sera donc souvent le 1er choix, au départ.

Mais dans tous les cas, l’analyse doit être faite, non seulement des besoins, avantages et inconvénients administratifs et opérationnels, mais également des impacts légaux et fiscaux. Il faut trouver la solution la plus simple et efficace pour l’exportateur, dans le pays ou l’État concerné, au stade de développement auquel l’entreprise se trouve.

C’est en soupesant toutes les réponses à ces questions que le choix le plus adapté se définira, pour permettre à l’exportateur de prendre la meilleure décision, propre à son projet, en toute connaissance de cause.

(3e de 6)

 

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