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Vent de protectionnisme: ce qu’il faut savoir de l’ALENA pour offrir du service après-vente lié à la vente d’équipements ou de logiciels aux États-Unis

Alors que le président élu Donald Trump semble promettre de remettre en question l’Aléna (NAFTA) et que les Canadiens s’inquiètent des conséquences possibles pour l’économie au Canada, il devient essentiel de bien se rappeler les règles principales qui permettent en ce moment aux gens d’affaires canadiens de pouvoir se rendre aux États-Unis par affaires, car malheureusement, celles-ci sont grandement méconnues et déjà limitatives.

Malheureusement, une grande quantité de gens d’affaires ont une mauvaise compréhension de la nature de cet accord de libre-échange qui unit le Canada, les États-Unis et le Mexique. La conception de ce qu’est le « libre-échange » pour le citoyen non-informé correspond plus au système en place au sein de l’Union européenne, où la liberté de circulation des personnes, des biens et des capitaux s’applique à l’intérieur des pays membres, sans frontière.

Mais ce qui fut négocié entre nos trois pays repose sur le maintien de chacune de nos frontières et sur la nécessité pour les personnes, tout comme les marchandises, de respecter les critères et conditions négociés pour pouvoir bénéficier de l’Aléna.

Pour les gens d’affaires de citoyenneté canadienne désirant se rendre à titre de visiteur d’affaires temporaire aux États-Unis, alors que l’entreprise n’y a pas de place d’affaires ou de société affiliée américaine, les règles sont strictes. Toutes les activités à ce titre ne sont pas permises. L’une des restrictions les plus importantes et qui a un impact extrêmement important est celle associée au service après-vente d’équipent ou de logiciel.

Qu’il s’agisse d’installation, de tests et commissionnement d’un équipement ou logiciel, ou encore d’offrir de la formation en lien avec ceux-ci ou encore de réparations et garantie après-vente, l’Aléna comporte des conditions.

La première: l’équipement ou le logiciel doit avoir été vendu.

La location ne donne pas droit à l’entrée pour les services ci-dessus mentionnés.

De plus, le service après-vente en question doit être prévu dès le départ, directement dans le contrat de vente initial. Et ne vous surprenez pas: les officiers d’immigrations à la frontière peuvent exiger de voir le contrat pour s’en assurer. Il ne sera donc pas possible d’ajouter ces services par la suite, et ce, même si le client les désire désespérément et que les gens d’affaires s’entendent. Le rôle des officiers de l’immigration étant de faire respecter la loi et les conditions négociées à l’Aléna, leur rôle n’est pas de plaire aux gens d’affaires.

Évidemment, pour une installation complexe prenant plusieurs semaines, alors que vos employés feront sans doute quelques allers-retours à la frontière, histoire de revenir voir leur famille, il est évident que des lumières rouges finiront sans doute par s’allumer et des questions seront alors à juste titre posées par les officiers d’immigration, pour s’assurer du respect des conditions prévues.

Autre contrainte dans le cadre d’une installation: il ne sera pas permis aux employés non-américains d’exécuter des tâches qui constitueraient de la construction, comme par exemple relier l’équipement à la plomberie ou au système électrique de l’immeuble ou de faire quelques travaux de structure ou d’excavation. Tout ce qui est « construction » devra être fait par des américains. Comme entreprise, il faudra donc vous assurer soit de mettre clairement dans vos contrats que ce type de travaux sera de la responsabilité de votre client américain, avec ses propres entrepreneurs américains, ou encore pour vous de prendre les arrangements voulus avec un sous-traitant américain, ce qui peut avoir de lourdes conséquences pour vous.

Il ne sera non plus pas permis de procéder à des travaux de démantèlement des équipements déjà en place, devant être remplacés par les équipements vendus par la société canadienne.

Il ne sera pas permis non plus d’installer des équipements américains. L’équipement étant américain, les employés du fabricant américain sont ceux présumés les mieux habilités à effectuer ce type de travaux.

Il en va de même avec la formation, qui elle aussi doit être prévue dès le départ dans le contrat de vente de l’équipement ou du logiciel. Si vous offrez non seulement de la formation initiale mais également de la formation continue ou subséquente, il faut donc tout de suite prévoir cette possibilité au contrat.

Restriction encore plus limitative pour les fabricants canadiens: il ne vous sera pas permis d’envoyer des canadiens réparer votre produit une fois la période de garantie expirée ! Les officiers d’immigration demanderont à voir le contrat de vente originale et les clauses spécifiant la durée de la garantie, pour s’assurer que les réparations tombent toujours dans la période de validité de la garantie.

Les entreprises canadiennes se doivent donc d’avoir en place une stratégie efficace, car un client mécontent n’ayant pas accès aux spécialistes du fabricant, au-delà de la durée de la garantie, sera mécontent. Pensons à titre d’exemple à un équipement vital de la chaîne de production du client qui, soudainement en panne après la fin de la garantie de 12 mois, bloque l’ensemble de la production !

Cette situation met notamment les entreprises canadiennes dans une situation d’inégalité face à leurs concurrents américains, qui n’ont pas ces restrictions à la libre circulation de leurs employés. Il faudra donc, en tant que compagnie canadienne, penser à d’autres stratégies possibles, puisqu’encore une fois, il ne sera pas possible pour le client d’ajouter après la vente, en dehors du contrat original de vente, une extension de la durée de la garantie.

AUTRES STRATÉGIES

Parmi ces stratégies, pensons à celle d’accorder, dès le départ, une garantie plus longue. Mais encore faut-il bien soupeser les risques et les coûts potentiels pour l’entreprise, au cas de défauts.

Autre possibilité: retenir et former un sous-traitant américain et sa main-d’œuvre américaine. Mais évidemment, vous risquez d’être responsable si vous prenez charge de votre sous-traitant au cas de travaux mal exécutés. Il est donc préférable de mettre le client directement en contact avec cet entrepreneur, pour diminuer vos risques.

Autre possibilité: pensez à constituer une entreprise américaine ou à ouvrir une succursale aux États-Unis, en engageant des employés américains. Mais évidemment, les impacts seront plus importants en termes de coût, de complexité accrue dans la gestion des opérations, de la fiscalité et de la nécessité d’avoir dorénavant besoin d’autres types de visas migratoires, tels celui pour transfert inter-compagnie (L) ou encore d’immigrant investisseur (E-2), lesquels comportent eux aussi leurs conditions très spécifiques.

Alors qu’il faut s’attendre à un vent de protectionnisme possible chez nos amis du sud, il devient évident que les règles en place seront tout au moins aussi sévèrement appliquées qu’elles le sont aujourd’hui et, déjà, nombre d’entreprises découvrent à leurs dépens ces restrictions, alors qu’elles se présentent à la frontière mal informées, mal préparées, non documentées ou encore pour y entrer alors que les règles migratoires ne permettent tout simplement pas de le faire dans leur cas précis.

L’entreprise se retrouve alors dans une situation délicate et inconfortable, voire même en contravention du contrat avec son client parce que ne pouvant tout simplement pas exécuter les services après-vente souhaités en lien avec l’équipement ou le logiciel vendu, ou encore pas dans leur ensemble.

La situation est aussi très problématique lorsque l’employé est bloqué temporairement à la frontière ou encore carrément refusé, car il verra toutes ses futures entrées aux États-Unis examinées avec précisions, en raison de commentaires inscrits à son dossier, ou se verra carrément refuser l’entrée, selon les circonstances dont notamment advenant le cas de fausses représentations, ayant menti pour accommoder son patron et le client. Encore, pire, l’employé sera arrêté et retourné au Canada s’il a été découvert en train de travailler illégalement aux États-Unis.

N’oubliez jamais que vos employés ne passent pas inaperçus lorsqu’ils se rendent chez le client, particulièrement s’ils effectuent du travail sur le plancher que nombre d’employés locaux pourraient trouver suspect. La dénonciation aux autorités migratoires est fréquente.

Les règles migratoires entre le Canada et les États-Unis sont en place, notamment dans le contexte de visites d’affaires occasionnelles et temporaires, et ce, puisqu’avant tout tant le Canada, les États-Unis que le Mexique ont fait le choix de maintenir entre elles leurs frontières lors de la signature de l’Aléna. D’autres règles s’appliquent dans des contextes de créations de sociétés affiliées américaines ou d’ouverture de succursales aux États-Unis. Il est de la responsabilité des entreprises et des individus qui souhaitent se rendre aux États-Unis par affaires d’être bien informés, bien documentés et surtout de dire la vérité, car mentir ne fera qu’aggraver les choses, sans parler qu’il s’agit d’une infraction à la loi.

Puisque chacun de nos pays conserve sa souveraineté territoriale, il est essentiel que toute entreprise et les gens d’affaires qui y travaillent comprennent que bien que le Canada et les États-Unis soient possiblement les meilleurs amis et partenaires commerciaux du monde, nous n’y sommes pas chez nous et qu’il est donc essentiel de respecter ces règles.

©2016 Joli-Cœur Lacasse s.e.n.c.r.l.

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Canada-Europe : où en est-on avec l’AECG ?

Par Geneviève Gagné, avocate

Cela fait bientôt deux ans que la première version du texte de l’Accord économique et commercial global (AECG) a été rendue publique. Malgré la critique médiatique et les rebondissements politiques, particulièrement en Europe, les instances impliquées dans le processus de mise en œuvre ne mettent pas en doute son aboutissement. C’est ainsi que, malgré le Brexit au Royaume-Uni et une vague de recours collectifs en Allemagne, les ministres du commerce européen viennent de donner, lors d’une rencontre à Bratislava, vendredi le 23 septembre 2016, leur appui unanime à l’adoption de l’accord. La perspective d’une entrée en vigueur provisoire au début de l’année 2017 passe ainsi au rang de forte probabilité, le droit apportant quant à lui quelques certitudes sur le processus de son adoption.

Sur le fond, la documentation relative au contenu de l’AECG est abondante et nous ne nous y attarderons donc pas. En résumé, cet accord de libre-échange avec l’Union européenne (UE) prévoit l’abolition d’environ 98% des barrières tarifaires dès son entrée en vigueur, ainsi que la diminution des barrières dites non-tarifaires (certifications, règlements techniques, etc.) L’AECG est communément appelé un accord de « nouvelle génération » parce que ses dispositions vont plus loin que les considérations purement commerciales. L’accès aux marchés publics, la mobilité internationale, la régulation de certains droits de propriété intellectuelle y sont notamment prévus.

Rappelons que les négociations de l’accord se sont terminées le 1er août 2014 et ont été annoncées officiellement le 26 septembre 2014 en même temps que la publication du premier texte officiel, qui n’a été que paraphé à ce jour. Cela signifie que le contenu préliminaire est établi, mais qu’aucune obligation juridique n’est encore créée.

L’AECG a par la suite fait l’objet d’une révision juridique qui s’est terminée le 29 février 2016 par la publication du texte final de l’accord. Il a modifié la version précédente notamment en ce qui concerne le processus d’arbitrage d’investissement, qui faisait l’objet des objections les plus massives en Europe. Un nouveau système de règlement des litiges a ainsi été instauré. Il se rapproche plus d’une cour de justice internationale que d’un tribunal d’arbitrage privé. Les décideurs y ont, entre autres, une obligation d’indépendance.

L’étape suivante est celle de la signature, qui établit de manière définitive le contenu de l’accord. Il ne s’agit pas encore d’un contrat en droit international public, mais les États sont tenus de ne pas commettre d’actes qui priveraient l’accord de son objet ou de son but. C’est à ce stade-ci que se trouve maintenant l’AECG. La ratification finalise ensuite le processus, en ce que l’accord international ainsi conclu est transposé en droit interne de chaque État signataire pour y avoir force exécutoire.

Au Canada, le déroulement du processus est bien établi et le positionnement politique en faveur de l’adoption de l’AECG a été plus ou moins constant malgré le changement de gouvernement. Vu l’importance de l’AECG, c’est le premier ministre Justin Trudeau qui en sera le signataire. Les projets de lois pour sa mise en œuvre seront ensuite préparés pour approbation par le Conseil des Ministres (Cabinet), qui ratifiera ensuite l’accord. Depuis 2008, tout traité international doit également être déposé à la Chambre des communes, qui dispose d’un délai de 21 jours pour faire des recommandations sur sa mise en œuvre. Il s’agit toutefois d’une procédure de courtoisie, sans force contraignante.

COMPLEXITÉS EUROPÉENNES

La situation est plus complexe en Europe. La détermination des signataires autorisés dépend de la question à savoir si le contenu de l’AECG relève de la compétence exclusive de l’Union européenne (accord « EU-only ») ou si certains aspects relèvent plutôt de la juridiction des États membres (« accord mixte »). Il s’agit-là d’un exercice pouvant s’avérer complexe.

En juillet 2015, la Commission européenne a d’ailleurs demandé à la Cour de justice de l’UE de trancher la question en ce qui concerne l’accord de libre-échange entre l’UE et Singapour, adoptant la position qu’il s’agit d’un accord EU-only. La décision n’a pas encore été rendue. Toutefois, bien que l’argumentaire de l’UE en ce qui concerne l’AECG soit similaire, la Commission a proposé le 5 juillet 2016 de le qualifier d’accord mixte dès le départ, ceci afin de faciliter son entrée en vigueur. Le même jour, la Commission émettait des recommandations quant à sa signature, son entrée en vigueur provisoire et sa ratification.

En pratique, c’est au Conseil de l’UE (à ne pas confondre avec le Conseil européen et le Conseil de l’Europe) de décider de ces questions sur proposition de la Commission. Dans le cas d’un accord mixte, cela signifie également que chaque État membre de l’Union devra entériner les décisions. L’approbation du Parlement européen, quant à elle, n’est techniquement requise que pour la ratification mais, afin d’augmenter la légitimité de l’AECG, elle sera également sollicitée en ce qui concerne la signature et l’entrée en vigueur provisoire.

Ainsi, si la procédure évolue de manière positive, la tendance actuelle est que le Conseil de l’UE prendra le 18 octobre prochain la décision quant à la signature et entrée en vigueur provisoire de l’AECG. Formellement, c’est lors du sommet Canada-UE à Bruxelles le 27 octobre que l’accord serait signé par l’UE et le Canada. Il entrerait par la suite provisoirement en vigueur dans le premier semestre 2017, pour la portion EU-only. Cela concerne notamment l’abolition immédiate de la presque totalité des barrières tarifaires et l’accès aux marchés public. Les sections qui ne feront vraisemblablement pas partie de l’application provisoire sont celles concernant la protection des investissements et le mécanisme de règlement des différends investisseurs-États. Le cas de figure de l’AECG n’est pas unique. Les traités de libre-échange de l’UE avec la Colombie et le Pérou sont actuellement appliqués de manière provisoire sans qu’ils ne soient encore ratifiés par les États membres, ce processus pouvant durer entre 2 et 4 ans.

D’ici-là bien sûr, il s’agira d’observer si les inévitables rebondissements dans la conclusion d’un traité international significatif auront une influence quelconque sur le processus.

L’ENJEU BREXIT, MAIS AUSSI ALLEMAND…

Déjà, le 23 juin dernier se tenait entre autres le vote sur le Brexit, à l’issue duquel la population britannique a voté avec une faible majorité pour le retrait du pays de l’UE. Or, entre 40% et 50% des échanges commerciaux québécois sont avec le Royaume-Uni, qui représente environ 20% de l’impact économique européen et 60 millions de consommateurs sur un bassin total de 500. Il s’agit de considérations dont le Canada a tenu compte lors de la négociation de l’AECG et une renégociation de l’accord pourrait être demandée advenant la sortie des britanniques de l’UE. Toutefois, le discours politique majoritaire de chaque côté de l’Atlantique fait état d’une réticence à réouvrir les négociations, étant donné le risque élevé de voir tomber l’accord en entier. Aussi, si en 2018 le Royaume-Uni sortait bel et bien de l’UE, un nouvel accord avec le pays serait vraisemblablement négocié par le Canada, éventuellement sur la base de l’AECG.

Il y a également cette vague de recours collectifs en Allemagne, demandant à ce que soit empêchée l’entrée en vigueur provisoire de l’AECG. Au nombre de cinq, le plus important regroupe 125 047 procurations. Essentiellement, on y invoque des violations de la constitution allemande advenant l’entrée en vigueur provisoire et une implication déficiente du parlement allemand, ainsi que des droits exagérés aux investisseurs étrangers et aux comités qui seront créés sous l’égide de l’AECG. Ces questions devront être examinées par la cour constitutionnelle allemande, le nombre de plaignants n’ayant toutefois aucune influence sur l’issue de la décision.

Aussi, qu’arriverait-t-il si l’AECG entrait en vigueur de manière provisoire, mais qu’un État membre faisait défaut de le ratifier par la suite? Dans les faits, cela n’aurait aucun impact sur les dispositions EU-only (droits de douane, certifications, etc.) qui continueraient de s’appliquer, seules celles de compétence nationale (environ 5%-10% de l’accord), ne trouveraient pas application. Une fois l’entrée en vigueur provisoire décidée, seule une déclaration par l’UE ou le Canada à l’effet qu’ils ne désirent plus faire partie de l’AECG pourrait l’annuler.

Toutefois, même si l’adoption de l’AECG demeure encore soumise à une certaine imprévisibilité due aux aléas politiques, les récents développements en Europe indiquent que l’entrée en vigueur de l’AECG est désormais plus prévisible que spéculative.

Le processus de mise en œuvre et d’application s’inscrit également dans un cadre connu. Au Canada, la venue de l’AECG se fait de manière relativement sereine. En termes de consommateurs et de pouvoir d’achat, l’UE représente également pour le Canada un marché plus important que l’inverse. Toutefois, pour l’UE, l’AECG constitue un enjeu au niveau du maintien de sa crédibilité en tant qu’interlocuteur économique, ainsi que dans le cadre de sa stratégie de développement commercial. En somme, ce qui semble se dégager dans ce contexte, c’est que dans l’ensemble il y a encore plus à y gagner qu’à y perdre!

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Engager un employé aux ventes ou un représentant indépendant à l’étranger?

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Pour conquérir de nouveaux marchés, il est essentiel de trouver, sur le terrain, des personnes qui connaissent mieux que vous le marché, afin de tenter d’y développer de nouveaux clients. Le dilemme auquel fait souvent face l’exportateur est de décider s’il doit simplement trouver un représentant indépendant ou plutôt engager un nouvel employé à l’étranger, entièrement dédié au projet de développement des ventes. Engager un employé ou représentant indépendant à l’étranger? Quels sont donc les facteurs à considérer, juridiquement, avant de se décider, puisqu’il peut y avoir des conséquences à choisir l’un plus que l’autre?

D’entrée de jeu, peu importe les conséquences juridiques possibles, une fois celles-ci analysées et connues, la décision revient néanmoins à l’entreprise exportatrice de décider de ses besoins. Si le niveau d’intégration de la personne au sein de l’équipe est à ce point important que l’entreprise soit prête à vivre avec les inconvénients administratifs, légaux et possiblement fiscaux qui iront de pair avec le fait d’avoir un employé, alors c’est ce qu’il convient de faire. Mais l’important est de savoir à quoi s’en tenir et donc de faire les vérifications préalables avant de procéder à l’engagement d’un employé des ventes ou d’un représentant étranger, pour ne pas avoir de surprise.

SI LE CHOIX EST UN EMPLOYÉ…

La personne dont vous souhaitez retenir les services doit elle-même savoir ce qu’elle souhaite. Une personne qui a toujours été un employé, a bénéficié d’avantages sociaux et de sécurité d’emploi, a souvent beaucoup de difficulté à se convertir en un travailleur autonome, comme représentant indépendant. C’est donc un premier facteur, tout à fait « humain », et non juridique, à considérer.

Si vous décidez d’engager un employé, il faut alors savoir que les lois locales de l’emploi s’appliqueront à vous. Cet employé sera donc régi par les lois de son État/province/pays, dont les dispositions seront d’ordre public. Vous devrez donc, pour un (1) seul employé, vous conformer à ces lois et devenir un « employeur » local. Ceci implique enregistrements comme employeur aux différents paliers et ministères concernés, déductions à la source et remises, contributions à divers programmes et fonds locaux comme employeur, etc.

Les conditions d’emploi seront aussi différentes de ce à quoi vous êtes habitué comme employeur québécois, en termes de salaire minimum, temps supplémentaire, congés fériés, vacances, congés parentaux, capacité à mettre fin à l’emploi, préavis et indemnités au cas de cessation d’emploi, etc. Une simple clause de non-concurrence serait, par exemple, invalide au Brésil ou en Californie. Des pays comme la France, comme autre exemple, ont des législations du travail extrêmement contraignantes (et changeantes) pour les employeurs. Des états américains dits d’« employment at will » offrent quant à eux une grande latitude pour engager et mettre à pied des employés.

Un contrat de travail écrit peut aussi être obligatoire (ex : Mexique). S’il ne l’est pas, il demeure néanmoins un outil utile pour bien encadrer l’offre d’emploi et les avantages consentis à l’employé et prévoir clairement ce qu’on attend de lui. Le projet de contrat devra être au moins révisé par un avocat localement, pour s’assurer du respect des lois locales, travail qui s’effectuera de pair avec votre avocat québécois déjà au fait des opérations de votre entreprise et qui tentera de maintenir dans la mesure légale du possible une constance avec vos opérations canadiennes.

Les pouvoirs qui seront consentis à un employé localement pourraient aussi entraîner pour vous une responsabilité fiscale comme entreprise, donc possiblement de l’impôt localement. Les règles fiscales varieront par exemple aux États-Unis au niveau fédéral et dans chacun des états. Pensons notamment à l’acceptation de commandes par l’employé et non la compagnie à partir du Canada, au fait de donner de la formation aux clients localement, etc. Avec un assujettissement fiscal en sol étranger vient évidemment une série d’enregistrements à effectuer, formulaires à remplir, déclarations à produire, frais de professionnels locaux à payer, etc.

Évidemment, avec un employé présent localement, cet élément, combiné aux modes opérationnels de la compagnie en sol étranger, peut entraîner un assujettissement fiscal qui aurait été évité sans la présence d’un employé. Si la compagnie a par contre déjà un établissement permanent aux États-Unis ou Nexus dans un état, le fait d’y avoir un employé ne change rien sous le soleil à cet égard, l’entreprise étant déjà assujettie fiscalement. Il y a par contre des avantages certains à avoir un véritable employé, pour l’entreprise, car l’exportateur sera alors à même de s’assurer que la personne travaille exclusivement et à temps plein pour l’entreprise, qu’elle sera aussi sous le contrôle et devra respecter en tous points l’ensemble des directives de l’employeur. Le contrôle et la supervision d’un employé à distance demeurent un défi pour toute entreprise néanmoins.

SI LE CHOIX EST UN REPRÉSENTANT INDÉPENDANT…

Le représentant indépendant a le grand avantage pour sa part de n’avoir besoin que de peu d’encadrement, s’il est un professionnel expérimenté dans le domaine et sur son territoire. Étant un travailleur autonome, il a l’habitude d’être rémunéré en raison de ses performances et succès, donc d’être à risque. Il touchera sa commission s’il vous fait faire des ventes seulement.

Il faut évidemment faire attention au mode de rémunération, car si le représentant n’a aucun risque, que vous lui garantissez des revenus de base, lui payez une partie importante de ses dépenses et qu’il ne travaille que pour vous, les chances sont grandes que son statut de travailleur autonome puisse être mis en échec. Il s’agirait alors possiblement d’un employé « déguisé ». Au cas de cessation de la relation d’affaires ou par exemple de décès ou d’accident, il (ou sa succession) pourrait tenter de prétendre qu’il était véritablement un employé pour bénéficier de protections et indemnités. Les autorités gouvernementales pourront aussi être de cet avis et réclamer leur dû, avec pénalité ou intérêt.

Il faut donc s’assurer de créer dans les faits, non juste dans le contrat, une véritable relation indépendante entre l’exportateur et son agent indépendant pour éviter les problématiques reliées à l’emploi.

Il sera souvent souhaitable de restreindre la possibilité pour le représentant indépendant de représenter aussi un de vos compétiteurs, mais étant indépendant, il est probable qu’il aura plusieurs autres lignes de produits que les vôtres. C’est donc par l’encadrement prévu des performances de ventes dans le contrat (minimum de ventes à atteindre) que vous pourrez exercer à tout le moins le contrôle de mettre fin au contrat, faute de performances à la hauteur de vos attentes, ou encore de lui retirer une exclusivité consentie, ou encore de restreindre son territoire ou segment de marché.

Attention cependant, plusieurs juridictions, dont l’Union européenne et le Brésil, par exemple, ont de la réglementation aussi d’ordre public qui limitera votre capacité à mettre fin facilement et sans motif à la relation, en prévoyant préavis et indemnités payables au représentant. Pour les pays disposant de telles réglementations, il sera d’autant plus important de bien sélectionner le représentant indépendant, mais aussi de prévoir clairement au contrat les obligations qui lui sont imposées, ce qu’on attend de lui. Il sera ainsi plus facile de mettre fin « pour cause » à son contrat.

Attention également à la fiscalité, dans votre analyse, car le représentant indépendant, en fonction de certains pouvoirs que vous lui donnerez localement, peut lui aussi à l’occasion, dans certaines juridictions, vous entraîner de la fiscalité. Une analyse fiscale demeurera nécessaire et il faut faire attention aux pouvoirs qui lui sont consentis et mentionnés au contrat.

QUE RETENIR?

Conquérir seul et à distance un nouveau territoire d’exportation pour ses produits ou services peut s’avérer long et coûteux. D’avoir des ressources locales, compétentes, connaissant bien le marché, les habitudes locales, la langue, s’avère généralement un atout, voire un tremplin pour pénétrer plus rapidement un  marché.

D’engager dès le départ un employé, avec toutes les formalités administratives et contraintes légales durant l’emploi ou pour y mettre fin n’est souvent pas la première étape recommandée. Le plus souvent, l’engagement d’un employé se fera plutôt lorsque le potentiel de ce nouveau marché aura fait ses preuves et que l’entreprise sera prête à vivre avec tous les inconvénients et formalités supplémentaires, pour mieux intégrer sa démarche d’expansion.

Le représentant indépendant sera donc souvent le 1er choix, au départ.

Mais dans tous les cas, l’analyse doit être faite, non seulement des besoins, avantages et inconvénients administratifs et opérationnels, mais également des impacts légaux et fiscaux. Il faut trouver la solution la plus simple et efficace pour l’exportateur, dans le pays ou l’État concerné, au stade de développement auquel l’entreprise se trouve.

C’est en soupesant toutes les réponses à ces questions que le choix le plus adapté se définira, pour permettre à l’exportateur de prendre la meilleure décision, propre à son projet, en toute connaissance de cause.

(3e de 6)

 

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Avec l’appui de Desjardins, Produits Étang.ca signe une entente exclusive de distribution en France

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Cette troisième chronique du Bureau de représentation (Europe) du Mouvement Desjardins vous partage l’exemple d’une PME du Lac-Brome, qui a su profiter de la force de Desjardins pour réussir une implantation en France.

En effet, Produits Étang.ca recevait quotidiennement 2 à 3 demandes d’information, auxquelles l’entreprise répondait du mieux possible ou elle référait à des fournisseurs locaux.

« J’ai ratissé large pour trouver un partenaire, mais pour toutes sortes de raisons, ça ne fonctionnait pas… »

Jusqu’à ce qu’il participe à une récente mission commerciale de Desjardins, qui lui a permis de rencontrer plusieurs entreprises.

« Desjardins a été très aidant puisqu’il a établi les premiers contacts pour moi, fourni un environnement propice aux rencontres et offert beaucoup d’appui. Cette façon de faire, plus formelle que si j’avais moi-même procédé au démarchage, a, je crois, donné beaucoup de crédibilité à ma démarche et mis les partenaires potentiels en confiance dès le départ », explique Mario Paris, dirigeant de Produits Étang.ca.

Au bout du compte, c’est avec Probul.fr, une entreprise qu’il avait déjà préalablement identifiée, qu’une entente formelle a été signée et conclue. Probul.fr est devenue le distributeur exclusif des Produits Étang.ca avec un contrat débutant sur une période minimale de trois ans.

Pour M. Paris, c’est certain que c’est le coup de pouce de Desjardins qui a fait la différence, en fournissant un encadrement officiel et en le mettant en contact avec des avocats français qui maîtrisaient aussi la culture légale canadienne: « Nous sommes vraiment emballés, Probul est un partenaire idéal et nous partageons les mêmes valeurs, la même ligne de pensée. »

Et les choses ne s’arrêtent pas là pour Mario Paris, puisque des discussions sont en cours entre Probul.fr, Étang.ca et un autre partenaire manufacturier qui pourrait produire des systèmes sur mesure pour la clientèle européenne.

Plus que jamais, Produits Étang.ca est bien positionnée pour réaliser son ambition d’étendre son développement aux autres marchés européens.

Produits Étang.ca est un chef de file canadien des produits de gestion de l’eau basé à Lac-Brome, au Québec. L’entreprise offre des solutions inégalées pour la gestion des lacs et des étangs privés, des eaux usées municipales et industrielles, des lixiviats de décharges publiques, ainsi que des résidus des usines et des mines. Son expertise s’étend aussi à la gestion des mauvaises herbes aquatiques, l’envasement, le contrôle des algues et l’installation de fontaines pour augmenter la valeur d’une propriété. Ses clients proviennent du Canada et des États-Unis, de France et de d’autres pays d’Europe et d’Asie.

Produits Étang.ca

Pour recevoir l’infolettre du bureau de représentation Desjardins Europe, veuillez écrire à l’adresse suivante : paris@ccd.desjardins.com

 

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Mondialisation : ça commence par vos marques de commerce  

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L’expansion du commerce international mondial, mais également Internet, entraînent inévitablement une expansion des entreprises canadiennes sur les marchés internationaux, donc pour les PME dont les moyens sont sensiblement plus limités en termes budgétaires pour exporter leurs produits et services à travers la planète. Les marques de commerce (noms, logos et slogans) utilisées pour la commercialisation des produits et services sont au cœur de l’opération. Et pourtant, une grande majorité d’exportateurs ne pensent même pas à protéger cet actif capital pour leur entreprise ou n’y prête que peu d’intérêt. Et pourtant…

QUELQUES STATISTIQUES ET ÉLÉMENTS À CONSIDÉRER

Selon l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI ou « WIPO ») dans son rapport 2015  « World Intellectual Property Indicators » :

  • plus de 5 millions de marques de commerce ont été déposées, réparties sur les 124 bureaux nationaux;
  • plus de 33 millions de marques seraient actives;
  • la Chine, comptant pour les 4/5 des nouveaux dépôts de marques, avec plus de 18% d’augmentation sur l’année précédente, dont plus de 75 % auraient été déposées par des nationaux;
  • une grande majorité de pays ont aussi connu une forte croissance des demandes d’enregistrement, dont le Brésil, par exemple;
  • plus de 400 000 nouvelles marques de commerce, seulement aux États-Unis, déposées au registre fédéral américain par année au cours des récentes années.

On dénombre plus de 10 000 agents de marques de commerce participant, de tous les pays, au congrès INTA (International Trademark Association) annuellement et discutant des derniers développements des nouvelles règlementations dans leur pays, des problèmes de contrefaçon de marques et des méthodes pour la combattre, et de la façon de mieux pouvoir accompagner leurs clients respectifs sur les différents marchés.

La planète consomme. Les gens achètent en fonction d’une marque qu’ils recherchent, et ce, tant dans les milieux industriels que pour les produits de consommation. Les budgets de marketing et de commercialisation d’une PME se chiffrent facilement en dizaine et centaines de milliers de dollars.

Et pourtant, et toujours, les entreprises sont négligentes à se doter des protections minimales et à s’informer.

UN NOUVEAU MARCHÉ : QUELLE EST LA PREMIÈRE ÉTAPE ?

Lorsque vous attaquez un marché étranger, il faut d’abord s’assurer du fait que la marque que vous comptez utiliser y est disponible. En effet, si votre marque porte à confusion (ex : identique ou similaire visuellement ou phonétiquement) à une marque qui a été déjà enregistrée localement, vous ferez alors contrefaçon aux droits du propriétaire légitime qui pourra prendre des recours judiciaires et administratifs contre vous, dont notamment et dépendant des pays, injonction, recours en dommages et intérêts, saisie de vos produits, etc.

Certaines juridictions, telles que le Canada et les États-Unis, reconnaissent aussi les droits prioritaires des propriétaires qui ont utilisés leur marque avant vous. De bonnes recherches deviennent donc très importantes, non seulement des banques de données officielles telles celles de l’OPIC au Canada ou USPTO aux États-Unis, mais aussi plus élargies, couvrant des équivalents phonétiques et visuels, de même que pour tenter de déceler l’usage d’une marque non enregistrée, de voir s’il n’y a pas d’entreprise également utilisant ce nom comme dénomination sociale ou nom commercial, de noms de domaines, etc. D’excellents produits de recherche spécialisés sont disponibles via les cabinets d’avocats de marques de commerce, mais selon le pays, la qualité et l’étendue des recherches préalables varieront énormément.

ENREGISTRER SA MARQUE DE COMMERCE

Il faut tout d’abord se protéger chez soi et donc la marque canadienne devient un incontournable. Dépôts d’une marque pour le ou les mots, puisque la forme visuelle logo variera dans le temps et que l’on désire s’assurer une forme de monopole sur ces mots en lien avec ses produits et services. Le logo également, quand il revêt une « distinctivité » graphique. Le slogan, s’il y en a un. Il existe également d’autres formes plus sophistiquées et c’est le travail de l’agent de marques de commerce de vous conseiller à cet égard.

La stratégie de protection face à l’internationalisation de la marque doit aussi être envisagée et discutée, en fonction des échéanciers de pénétration de divers marchés et des particularités de certains pays qui accordent le droit à l’enregistrement au premier à le demander (ex : Union européenne, Chine, etc.)

Les entreprises souhaitant exporter aux USA dans un horizon de 2 à 3 ans devraient dès le départ faire faire la recherche de disponibilité et aussi produire la demande pour ce pays. Beaucoup de produits prenant le chemin du Mexique via les USA, en plus de la forte croissance et du dynamisme que connait le Mexique, ce pays est aussi important à envisager.

L’Union européenne est aussi un marché d’importance. Un dépôt national (ex : France, Allemagne) peut être envisagé, mais la marque de l’Union européenne (appelée « marque communautaire » avant la réforme entrant en vigueur à la fin mars 2016), couvrant les 28 pays membres, est un excellent moyen de se protéger à un coût similaire à ce qu’il en coûterait pour 1 ou 2 pays seulement.

Une stratégie chinoise se doit d’être discutée, compte tenu de son importance, de même que les marchés spécifiques propres à chaque entreprise.

Chaque pays a ses propres formalités, plus ou moins bureaucratiques, faisant en sorte que les marques peuvent parfois être déposées dans la même journée ou encore devoir attendre que divers papiers circulent via les ambassades ou consulats, ministères, Chambre des notaires, notaires et traducteurs aux fins de légalisation.

Les coûts varieront également selon le pays et le nombre de classes internationales de produits et services visés par la marque. Certains pays sont définitivement plus coûteux que d’autres (ex : pays du Moyen Orient). Les délais de traitement varieront aussi dans le temps, de quelques mois à plus de 2 ans, selon les pays. Mais l’important est avant tout d’avoir déposé votre demande, puisque vous bénéficierai alors d’une priorité sur les demandes subséquentes. Les recherches préalables deviennent donc utiles en vue de tenter de jauger les risques de non-enregistrement de la marque, en raison des marques prioritaires dans le pays.

Vos avocats spécialisés en marques de commerce, s’ils bénéficient de réseaux structurés de cabinets associés ou correspondants à travers le monde, seront en mesure de vous escorter et simplifier ce qui serait un casse-tête pour l’entreprise.

ET QUOI DE NEUF RÉCEMMENT SUR LA SCÈNE DES MARQUES INTERNATIONALES?

En Chine, la Cour Suprême (China Supreme People’s Court) a récemment porté un sérieux coup à l’encontre d’une pratique extrêmement nuisible aux entreprises étrangères. Elle a en effet reconnu que les entreprises étrangères qui font fabriquer en Chine aux fins d’export hors Chine seulement, sans y faire des ventes, ne seront pas réputées faire de la contrefaçon à une marque enregistrée en Chine puisque pour qu’il y ait contrefaçon, les biens doivent entrer sur le marché chinois.

Ceci permettra sans doute de ralentir le flot des enregistreurs de mauvaise foi (« trolls ») qui déposaient des marques en attendant que les entreprises étrangères se voient dans l’obligation de leur racheter. Ces « trolls », certificat d’enregistrement en main, pouvaient en effet faire saisir les marchandises produites en Chine, même si destinées à l’exportation, avant cette importante décision.

Par contre, il faut bien comprendre qu’avec un marché de consommation interne aussi important que celui de la Chine, et qui ne cesse de se développer, l’entreprise canadienne sera carrément empêchée d’y vendre ses produits sous sa marque en présence d’un « troll » qui aura pris les devants.

Et croyez-moi, c’est extrêmement fréquent et lucratif pour ces entreprises chinoises qui en font le commerce. Donc si vous pensez vendre en Chine, pensez enregistrement.

Quant à l’Union européenne, de nouvelles dispositions entrent en vigueur à la fin mars 2016 et viendront modifier notamment la base de tarification (moins cher à la première classe de produits ou services, mais frais supplémentaires dès la seconde). Les entreprises qui y ont déjà des enregistrements auront également avantage à revoir exactement la nomenclature des marchandises et services qu’elles avaient indiquée dans leur enregistrement original et, au besoin, redéposer de nouvelles marques.

Les entreprises canadiennes y ayant enregistré des marques figuratives (logos), déposées en noir et blanc auraient aussi avantage à consulter pour s’assurer de l’impact de l’harmonisation effectuées en 2014 par les différents offices nationaux européens sur leurs logos, s’ils sont utilisés dans les faits sur le territoire de l’UE en couleur et non en noir et blanc.

Une importante réforme également du côté canadien, dont l’ensemble de la législation et de la règlementation devraient être effective dès 2018. Des frais gouvernementaux par classe rendront probablement les démarches plus coûteuses pour beaucoup d’entreprises. De plus, toute personne pourra simplement déposer la marque, sans avoir à prouver qu’elle l’utilise au Canada, pour en obtenir l’enregistrement.

Les enregistreurs de mauvaise foi (« trolls ») trouveront donc une terre d’accueil au Canada. Pour les entreprises canadiennes n’ayant pas encore enregistré leurs marques, le moment est bien choisi pour le faire avant l’entrée en vigueur de cette réforme, d’autant plus que la protection conférée par l’enregistrement diminuera également de 15 ans à 10 ans.

QUOI EN CONCLURE?

Les marques de commerce sont un actif d’une très grande valeur économique pour votre entreprise. Évitez également les ennuis liés aux recours judiciaires à l’étranger, sans parler des impacts en termes de coûts importants à devoir modifier tout le « branding » lié à un produit ou service, dans un contexte de litige qui peut durer des années.

Et n’oubliez pas qu’une stratégie de protection des marques de commerce doit être aussi couplée d’une stratégie de protection quant aux noms de domaines, qui ne reposent pas sur les mêmes bases, quant à l’enregistrement, que les marques de commerce, mais peuvent certainement aussi causer des casse-têtes majeurs aux entreprises.

À vos marques… prêts!

Avocats International Québec