EXPORTER OU S’ÉTABLIR EN ALLEMAGNE

Par Me Jean Pelletier, avocat
Flynn, Rivard
Email : jpelletier@flynn.qc.ca

Dans cette rubrique et dans celles à venir, nous vous donnerons certaines informations pertinentes concernant les principaux aspects légaux qui doivent être considérés par l’entreprise désirant exporter ou faire une implantation dans certains pays en particulier.

Bien que les conventions et traités internationaux sur le commerce aient pour but d’uniformiser les règles régissant le commerce international, il n’en demeure pas moins que l’entreprise exportatrice doit tenir compte des lois applicables dans le pays où elle désire exporter ses produits ou y faire une implantation. Bien que dans les pays occidentaux, les lois régissant le commerce et les entreprises comportent certaines similarités, l’exportateur doit quand même envisager que ses activités commerciales dans un pays donné seront régies par des lois différentes des nôtres sous plusieurs aspects.

Dans la présente rubrique, nous tenterons d’attirer votre attention sur certains aspects particuliers s’appliquant aux entreprises désirant exporter ou faire affaires en Allemagne. Dans la prochaine rubrique, nous traiterons de deux (2) sujets d’une très grande importance en rapport avec les exportations en Europe, soit l’introduction de l’EURO comme unité monétaire et l’enregistrement d’une marque de commerce en vertu de la Convention de la Communauté Européenne sur les marques de commerce.

INTRODUCTION

La République Fédérale d’Allemagne constitue la plus grande force économique européenne. En effet, elle est le plus grand producteur de biens et services d’Europe et sa population en fait également le plus grand bassin de consommateurs. De plus, l’Allemagne a établi depuis quelques années des liens économiques très importants avec le marché émergeant des pays de l’est dans lequel elle a procédé à de nombreux et importants investissements. De plus, il est prévu que le niveau de l’économie de l’ancienne Allemagne de l’est rattrapera d’ici quelques années celui de l’ancienne Allemagne de l’ouest. Suivant les experts, la réunification de l’Allemagne en fera un pays plus fort économiquement.

Il est important de retenir que les lois passées par les institutions de la Communauté Européenne ne viennent pas en conflit avec les lois de chaque pays membre. En effet, la Communauté Européenne et ses institutions ne possèdent que le pouvoir de passer les lois concernant seulement les domaines dans lesquels les pays membres lui ont accordé une juridiction. Pour cette raison seulement, un grand nombre de domaines réglementaires demeure sous la juridiction de chaque pays. En général, la juridiction de la Communauté Européenne est limitée aux domaines réglementaires qui sont essentiels à l’établissement du marché commun en Europe. Les directives qui sont émises par la Communauté Européenne ne prennent effet que lorsqu’elles ont été incorporées dans la loi du pays concerné. Chaque état membre conserve la flexibilité de choisir la manière dans laquelle les objectifs de la directive se traduiront dans sa loi, soit la manière la plus compatible avec son système légal. En somme, les directives de la Communauté Européenne ne sont pas des lois avec lesquelles les entreprises doivent se familiariser de façon particulière et séparée, puisque ces directives deviennent partie intégrante de la loi du pays membre.

Ces principes s’appliquent non seulement au cas de l’Allemagne, mais aussi à celui de tous les pays membres de la Communauté Européenne. Par conséquent, il faut donc s’arrêter davantage à connaître les lois particulières du pays dans lequel vous désirez exporter ou y implanter une entreprise.

LA LOI ALLEMANDE

Nous traiterons de certains aspects des lois auxquelles les activités d’un exportateur en Allemagne sont assujetties. Nous ne traiterons pas cependant des différentes formes que peut prendre une entreprise s’établissant en Allemagne. À ce sujet, la loi allemande prévoit différentes formes d’entités possibles et qui ressemblent substantiellement à celles que nous connaissons, sauf sous certains aspects particuliers. Disons tout simplement qu’une entreprise allemande peut prendre la forme d’une compagnie ou d’une société. La compagnie assure la limite de responsabilité des actionnaires, alors que les associés de la société en nom collectif sont responsables des dettes de la société. Malgré certaines similarités avec nos lois régissant les compagnies et les sociétés, il faut tout de même s’assurer de bien connaître les particularités de la loi allemande régissant les compagnies et les sociétés.

1. Les lois fiscales

Comme dans tous les pays occidentaux, il existe en Allemagne différentes sortes d’impôts et de taxes auxquels les individus et les entreprises sont assujettis. Les taxes et les impôts les plus importants sont les suivants :

• l’impôt sur le revenu des particuliers;
• l’impôt sur le revenu des corporations;
• la taxe d’entreprise;
• la taxe sur la valeur ajoutée (TVA);
• la taxe sur le rendement de capital; et
• la taxe sur les immeubles (impôt foncier).

A) L’impôt sur le revenu des particuliers

Les résidants allemands sont obligés de payer l’impôt sur leur revenu de plusieurs sources. Le taux d’impôt varie entre 0% et un maximum absolu de 53% en fonction de leur revenu imposable. Dans la très grande majorité des cas, y incluant celui du revenu personnel le plus élevé, le taux d’impôt excède rarement 40%. L’impôt n’est perçu que par les autorités fédérales. Il n’existe aucun impôt sur le revenu des particuliers au niveau des états formant l’Allemagne ou des localités.

B) L’impôt sur le revenu des corporations

Généralement, les revenus mondiaux d’une corporation dite résidante en Allemagne sont assujettis à la loi de l’impôt sur les corporations, à moins qu’un traité fiscal l’en exempte pour certaines formes de revenus en particulier.

Une compagnie est résidante en Allemagne si elle y maintient soit son siège social légal ou sa principale place d’affaires. Soulignons que les sociétés en nom collectif ne sont pas assujetties à un tel impôt. Comme au Canada, ce sont les associés qui paient l’impôt sur les bénéfices de la société suivant leur participation respective dans cette dernière.

L’impôt est calculé sur la base des profits résultant de l’exploitation de l’entreprise. Le taux d’impôt sur les profits qui ne sont pas distribués aux actionnaires est de 50% et le taux appliqué aux profits distribués est de 30%.

C) La taxe d’entreprise

Toutes les entreprises opérant en Allemagne, y incluant les compagnies étrangères ayant un bureau de liaison ou un établissement permanent, sont assujetties à la taxe d’entreprise. Le facteur décisif pour déterminer si une entreprise opère en Allemagne est celui de savoir si la compagnie y maintient un établissement permanent. La taxe d’entreprise est administrée par les municipalités, lesquelles appliquent un certain facteur aux taux de taxe de base établis par la loi fédérale. Cette taxe est établie principalement en fonction des profits de l’entreprise. La taxe d’entreprise est basée sur 5% des profits d’opération et 0,2% du capital de l’entreprise.

D) La taxe sur la valeur ajoutée (TVA)

Le mécanisme de l’imposition de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est à peu près le même que celui que nous connaissons au Canada pour la TPS et au Québec pour la TVQ. Le taux de la TVA est de 15%. Cependant, ce taux est réduit en ce qui concerne les livres, la nourriture, les produits agricoles et certains services professionnels.

E) La taxe sur le rendement de capital

Il s’agit d’une taxe imposée sur les dividendes ou autres formes de revenus de placements. Cette taxe est la même que le dividende soit payé à un détenteur d’actions résidant ou non-résident.

La compagnie qui paie le dividende doit retenir la taxe pour la remettre aux autorités, excepté dans le cas où le dividende est versé à un investisseur étranger résidant dans un pays avec lequel l’Allemagne a signé un traité fiscal évitant la double imposition. Dans un tel cas, le traité bilatéral a préséance sur la loi fiscale allemande. Il faut donc se référer au traité fiscal existant entre le Canada et l’Allemagne pour avoir plus de précisions en ce qui concerne le traitement fiscal des dividendes payés à des non-résidents allemands.

F) La taxe sur les immeubles (impôt foncier)

Le taux de taxe sur les immeubles varie entre 0,6% et 1% de la valeur définie. Il est très important de noter que la valeur définie représente seulement 10% de la valeur réelle de l’immeuble, ce qui fait que la taxe sur les immeubles en Allemagne est très peu élevée.

2. Les lois régissant le travail

Le droit du travail en Allemagne consiste en plusieurs lois régissant le travail exécuté par des individus exerçant une fonction alors qu’ils sont dans une position de dépendance. Cette notion réfère aux employés et aux travailleurs et exclut les professionnels indépendants, les marchands indépendants, les distributeurs, les agents commerciaux, etc., ainsi que toutes les personnes enregistrées au Registre du commerce à titre de représentant d’une entreprise; soit les gestionnaires, les membres du conseil de supervision, du conseil de gestion, etc.

Certaines catégories d’employés sont définies spécifiquement dans la loi et bénéficient d’un statut légal spécial sur certains aspects, dont la protection en cas de terminaison d’emploi. Les employés d’une unité d’affaires par opposition aux employés d’une entreprise reçoivent également un traitement différent sous certains aspects.

Il existe en Allemagne une loi régissant le travail d’un individu et une loi régissant les conventions collectives.

Le contrat individuel de travail régit les relations entre l’employeur et l’employé qui sont libres de convenir des modalités de leur relation. Cependant, le contrat de travail ne peut être contraire à toute loi d’ordre public ou aux dispositions assurant une protection minimum pour les employés.

A) Le congédiement

Il existe une loi dite " Termination Protection Act ". Cette loi s’applique à tous les employés qui ont été à l’emploi de l’employeur pour une période d’au moins six (6) mois dans une entreprise ayant au moins onze (11) employés permanents. Cette loi ne s’applique pas aux personnes enregistrées au Registre du commerce à titre de représentant légal de l’entreprise.

La loi établit la prémisse que tout congédiement est invalide à moins qu’il ne soit justifié par l’une ou l’autre des raisons qui y sont prévues, dont des raisons imputables à l’employé ou des besoins urgents de l’entreprise empêchant l’employé de continuer son travail.

L’employé congédié peut s’adresser au tribunal du travail pour contester la décision de l’employeur dans les trois (3) semaines de son congédiement. Le tribunal peut déclarer le congédiement légal, obliger l’employeur à reprendre l’employé ou terminer le contrat d’emploi et condamner l’employeur à des dommages-intérêts pour compenser la perte d’emploi. La compensation se situe entre deux (2) semaines et un (1) mois de salaire pour chaque année de service, jusqu’à douze (12) ans de service.

B) Effet du transfert d’une entreprise sur les employés

La loi allemande prévoit que les relations employeur/employé sont maintenues lors d’une vente d’entreprise. Ainsi, les employés sont présumés avoir contracté avec le nouveau propriétaire de l’entreprise à la date à laquelle l’entreprise a été transférée. La loi s’applique à tous les employés à l’exception des représentants légaux de l’entreprise. Seules la réorganisation de l’entreprise et la réduction du travail disponible peuvent constituer des raisons admissibles pour un congédiement à l’occasion d’une vente d’entreprise.

Cette obligation de maintenir les relations de travail s’applique également au cas d’existence de convention collective.

C) Entente de non-concurrence

La loi requiert un employé de ne pas entrer en compétition avec son employeur pendant la durée de son emploi. Cette obligation est imposée à tous les employés indépendamment du fait que toute entente d’emploi inclut ou pas une clause de non-concurrence.

Tout engagement de non-concurrence pour une période après la fin de l’emploi est légal, mais est assujetti à diverses restrictions. En effet, l’engagement de non-concurrence doit être écrit et ne contenir aucune ambiguïté. L’employé est lié seulement si l’engagement n’excède pas deux (2) ans et si l’employeur accepte de lui verser durant cette période un montant égal à au moins 50% de son salaire moyen établi en fonction de la durée de son emploi. Ces exigences ne s’appliquent pas aux engagements de confidentialité.

D) Les conventions collectives

Les syndicats allemands sont des organisations centralisés. Les syndicats et les associations d’employeurs ont le pouvoir de représenter leurs membres et de négocier des conventions collectives qui lient les parties au contrat (syndicat et association d’employeur) et leurs membres (employés et employeurs). Sur demande, les autorités administratives peuvent extensionner l’application d’une convention collective à tous les employeurs et employés d’une industrie concernée.

E) Les lois protégeant les employés

Il existe diverses lois assurant une protection aux employés telle la loi protégeant les employés des dangers reliés à l’exécution de leur travail. Il existe également des lois dites " social security ". Actuellement, les paiements pour les programmes de sécurité sociale représentent presque 20% du salaire brut mensuel de l’employé. La moitié de ce montant est déduit du salaire de l’employé et l’autre moitié est payée par l’employeur.

Ces paiements obligatoires sont souvent vus par les employés comme une seconde taxe. Leur coût élevé est l’une des raisons pour lesquelles certaines personnes tentent d’être classifiées comme travailleurs indépendants ou comme travailleurs qui ne se qualifient pas comme travailleurs dépendants.

3, Notion de résidence et permis de travail

A) Notion de résidence et permis

La loi prévoit deux types de résidence, soit la permanente et la temporaire.

La règle générale est que les étrangers qui désirent résider en Allemagne, que ce soit en permanence ou pour une durée déterminée, doivent recevoir une permission officielle du gouvernement allemand. Cette permission prend la forme d’un visa obtenu avant l’entrée dans le pays. De plus, les étrangers doivent être en possession d'un passeport valide durant toute la durée de leur séjour dans le pays.

Il existe différents types de visa, lesquels imposent aux étrangers différents droits et responsabilités.

Un permis de résidence permet aux étrangers de résider dans le pays. Il est initialement accordé pour une période déterminée et doit être régulièrement renouvelé. Les étrangers ne peuvent demander un permis de résidence non restreint ou de résidence permanente que lorsqu’ils ont été en possession d’un permis de résidence temporaire pour cinq (5) ans.

Généralement, les permis de résidence contiennent différentes obligations ou conditions. À titre d’exemple, ils peuvent contenir des restrictions géographiques limitant leur validité de résidence à un endroit particulier ou limitant leur validité pour la période de durée de l’emploi avec une entreprise en particulier. De plus, le permis de résidence peut prohiber un étranger d’être à son propre emploi.

La loi prévoit également un autre type de permis " Residence entitlement ", lequel accorde plus de bénéfices que le permis de résidence. L’une des exigences nécessaires pour obtenir un tel droit de résidence est que l’étranger doit avoir été en possession d’un permis de résidence durant huit (8) ans. Ce permis ne comporte aucune restriction de temps, géographique ou autre. Cependant, si le détenteur d’une telle autorisation quitte le pays pour une période de plus de six (6) mois, il perd automatiquement son droit de résidence. Le détenteur de ce droit de résidence détient les mêmes droits que le citoyen allemand de poursuivre l’activité de son choix, laquelle est limitée seulement par les mêmes lois que celles applicables à tous les citoyens allemands.

Finalement, il existe un permis dit " Residence grant " lequel est octroyé lorsque l’étranger désire résider en Allemagne afin d’accomplir un travail spécifique pendant une durée déterminée. Ce permis est valide pendant la durée de temps déterminée pour accomplir cette fonction. Il peut être initialement émis pour une période de deux (2) ans seulement et peut être extensionné pour un autre deux (2) ans maximum.

Toute personne désirant exercer une activité dans le pays et qui n’a pas l’intention d’y déménager doit au moins obtenir un visa d’affaires. Un tel visa permet à l’étranger de résider dans le pays jusqu’à trois (3) mois à chaque fois et peut inclure la permission d’entrer et de sortir du pays durant une période d’un an dans la mesure où le temps passé dans le pays n’excède pas trois (3) mois. Il est possible d’extensionner cette période de trois (3) ans. Avec un tel visa, les citoyens étrangers peuvent établir des contacts d’affaires et s’engager dans des activités commerciales.

Il existe divers autres permis de séjour ou de travail qu’il faut obtenir en fonction de l’activité exercée dans le pays, comme par exemple à titre de travailler autonome.

La loi allemande prévoit des prohibitions pour le recrutement d’employés étrangers. Cependant, les citoyens canadiens et ceux de certains autres pays reçoivent un traitement de faveur et peuvent obtenir un permis de travail sans avoir à surmonter les restrictions imposées sur le recrutement d’étrangers.

Finalement, les activités des entreprises étrangères dans le pays ne requièrent l’obtention d’aucun permis spécial. Les entreprises étrangères sont sujettes seulement à l’obtention de tous permis ou licences requis pour les entreprises allemandes. Cependant, les canadiens travaillant pour une entreprise étrangère en Allemagne doivent obtenir les autorisations et permis requis tel que ci-dessus indiqué.

Les activités d’affaires d’une entreprise doivent être enregistrées au Registre du commerce de la municipalité ou de la communauté où sa place d’affaires est située. Certains documents doivent être produits avec l’enregistrement de l’activité, tels une copie de la charte de la compagnie étrangère traduite en Allemand, un document démontrant la capacité de la personne agissant pour la compagnie, une preuve de la localisation de l’entreprise, soit par un bail ou un affidavit du propriétaire, un passeport et le formulaire d’enregistrement qui doit être complété.

4. Les ententes d’agent et de distribution

A) Les agents commerciaux

La loi régissant les activités et les droits de l’agent commercial en Allemagne est presque identique aux mêmes lois en vigueur dans les autres états membres de la Communauté Européenne. Cette uniformisation résulte d’une directive émise par la Communauté Européenne en décembre 1986. Cette directive requiert les états membres d’incorporer dans leur loi respective régissant les agents commerciaux les dispositions contenues dans la directive.

La plupart des dispositions contenues dans cette loi sont impératives et régissent les relations entre l’entreprise et l’agent commercial. Toutes dispositions contractuelles contraires à la loi sont nulles. La loi permettra certaines exceptions dans la mesure où l’agent commercial n’est pas déraisonnablement désavantagé. Cependant, la loi impose l’obligation d’utiliser des formules de contrat standard pour les agents commerciaux. Ainsi, la loi protège l’agent dont le pouvoir de négociation est moindre que celui de l’entreprise. Cependant, il est possible de formuler le contrat d’agent suivant les besoins des parties.

Lors de la conclusion d’un contrat d’agent en Allemagne, il faut tenir compte et considérer les points relatifs au statut de l’agent (agent commercial versus employé), aux obligations de l’agent à qui la loi impose des devoirs, aux obligations de la compagnie à l’égard de l’agent, aux commissions payables à l’agent et à la terminaison du contrat d’agent.

La loi prévoit des règles précises en rapport avec la terminaison d’un contrat d’agent en ce qui concerne notamment les préavis requis, les motifs de terminaison et la compensation auxquels l’agent peut avoir droit.

Le contrat avec l’agent peut également prévoir un engagement de non-concurrence pour une période qui ne peut excéder deux (2) ans après la terminaison du contrat. Cet engagement doit être limité à un territoire donné ou à la clientèle de l’agent. Dans le cas d’un engagement de non-concurrence, l’entreprise est tenue de payer une compensation raisonnable à l’agent en tenant compte de la durée de l’engagement. La loi ne prévoit pas de montant pour la compensation. Cependant, le montant est déterminé en considérant les désavantages que l’agent subira en raison de son engagement et en raison aussi des avantages correspondants dont bénéficiera l’entreprise.

Si l’exportateur canadien signe un contrat d’agent avec un représentant en Allemagne, les parties peuvent déterminer la loi applicable à leur contrat. Cependant, la loi allemande prévoit que le contrat ne peut violer les principes fondamentaux de la loi allemande assurant la protection des employés, laquelle protection s’applique également aux agents commerciaux pour les fins du contrat d’agent même s’ils ne sont pas considérés comme des employés. Il faut donc vérifier le contenu de la loi allemande au niveau de ces principes même si les parties choisissent que le contrat est régi par une loi étrangère.

B) Distributeurs autorisés

Les distributeurs autorisés sont les individus ou les entités qui, sur la base d’une relation d’affaires à long terme, achètent et revendent des biens en leur propre nom et pour leur propre compte. En raison de l’existence d’un contrat à long terme entre les distributeurs autorisés et les manufacturiers (ou importateurs en Allemagne), le distributeur a des obligations ressemblant à celles de l’agent commercial.

Plus particulièrement, les tribunaux allemands ont décidé que les distributeurs avaient droit d’obtenir des paiements compensatoires en vertu de la loi pour la perte de clientèle lors de la terminaison de leur relation avec le manufacturier si la relation légale entre le distributeur et le manufacturier est plus qu’une simple relation acheteur-vendeur, c’est-à-dire par exemple lorsque le distributeur a été intégré dans l’organisation du manufacturier de façon à ce que ses droits et obligations ressemblent à ceux de l’agent commercial et si le distributeur est requis de transférer ses clients au manufacturier lors de la terminaison du contrat et que le manufacturier est immédiatement capable d’utiliser les listes des clients s’il le désire.

La question de savoir si le distributeur est intégré dans l’organisation commerciale du manufacturier est une question de dispositions contractuelles et de faits.

Par conséquent, les manufacturiers qui désirent éviter les conséquences négatives qu’emporte l’obligation de payer une compensation doivent apporter une attention particulière à la rédaction du contrat de distribution. En particulier, le contrat doit expressément prévoir que le manufacturier n’a aucun intérêt dans le transfert des clients et les raisons pour lesquelles il en est ainsi. Toute disposition contractuelle excluant le droit du distributeur à un paiement compensatoire est illégale. Cependant, le distributeur doit, comme l’agent commercial, réclamer cette compensation dans l’année suivant la terminaison de son contrat. De plus, comme c’est le cas également pour les agents commerciaux, les distributeurs qui terminent leur contrat en raison de la retraite ou maladie ont droit à des paiements compensatoires pour la perte de leurs clients. Si le manufacturier termine le contrat, il n’y aura pas de paiement compensatoire seulement dans le cas où la terminaison résulte d’une cause sérieuse.

CONCLUSION

L’entreprise qui exporte en Allemagne ou qui désire s’y implanter doit non seulement s’assurer du respect des lois allemandes, mais aussi de celles en vigueur au niveau de la Communauté Européenne, ces lois s’appliquant également dans tous les autres pays membres de la communauté. Cependant, étant donné que la loi allemande a été modifiée pour tenir compte des directives émises par la Communauté Européenne, il y a peu de raisons de croire que la loi allemande puisse entrer en conflit avec la législation communautaire. C’est donc dans le cadre du système légal allemand que les étrangers y font affaires. Le système légal allemand est stable et souple. Contrairement au système légal américain, lequel est basé sur la loi anglo-saxonne, ou la common law, le système légal allemand est basé sur le système traditionnel du continent européen. Il s’agit donc d’un système légal codifié par opposition à un système de " common law " basé sur les décisions rendues par les tribunaux. La loi allemande est structurée clairement et elle est transparente. La loi contient tous les termes standards utilisés dans les affaires et ces termes s’appliquent automatiquement aux contrats, sauf si des termes spéciaux sont utilisés. En d’autres mots, les contrats en Allemagne tendent à être considérablement plus courts que ceux faits en Amérique du Nord, lesquels requièrent une clarté et une définition précise de tous les termes que les parties y incluent.

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