CONTRATS INTERNATIONAUX D'AGENCE ET DE DISTRIBUTION

Par :    Me Jean Pelletier, avocat
Flynn, Rivard
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Les exportateurs canadiens utilisent de plus en plus les agents commerciaux, les représentants des ventes et les distributeurs comme véhicules d'entrée de leurs produits ou services dans les marchés étrangers.  Même s'il n'existe pas de données disponibles le confirmant, l'expérience démontre que les petites et moyennes entreprises, qui représentent la part du lion des exportations canadiennes, s'appuient de plus en plus sur de telles relations et structures d'affaires plutôt que sur d'autres alternatives que représentent les ventes directes à travers l'établisse­ment de leur propre système de distribution, ou l'octroi de licences de technologie utilisées pour la fabrication des produits vendus dans les marchés étrangers.

Pour la plupart des exportateurs, le principal avantage de tels arrangements est qu'ils requièrent un investissement de capital relativement peu important et permettent de bénéficier des avantages d'un partenaire d'affaires possédant une bonne connaissance du marché visé.  De plus, la principale raison pour l'usage de plus en plus répondu de ces formules de véhicule commercial pour pénétrer de tels marchés comme celui du Japon, est que les systèmes de distribution de produits dans ces pays ont historiquement présenté d'importants obstacles à la vente de produits étrangers.

La désignation d'agents commerciaux, de représentants des ventes et de distributeurs soulève différentes questions d'ordre commercial et légal.  Quelques-unes d'entre elles résultent de la complexité inhérente au commerce international. D'autres sont attribuables à la riche variété des dispositions légales et réglementaires qui ont été édictées dans différents pays pour traiter d'une multitude de problèmes, réels ou imaginaires, qui sont associés avec ces différents types de relations d'affaires.

DISTINCTIONS DE BASE

Il est utile de bien comprendre au début les éléments essentiels de chaque type de relations d'affaires à être considérées.  Bien qu'elles ne soient pas toutes appropriées pour l'exportation de tous les types de produits dans tous les pays, elles sont, dans un sens large, des alternatives à l'une de l'autre. Une compréhension des distinctions générales de ces différents types d'arrangements de relations d'affaires est essentielle pour permettre à l'exportateur de structurer ses efforts de commercialisation et de vente dans les marchés étrangers.

1)           Distributeur indépendant

Un distributeur est un entrepreneur indépendant autorisé à vendre les produits du fournisseur pour un territoire défini et rémunéré par la marge bénéficiaire qu'il réalise lors de la revente des produits.  Il achète les produits d'un fournisseur et les revend à ses clients pour son propre compte.  Il n'a aucune autorité pour lier ou obliger le fournisseur.  Le distributeur supporte tous les risques commerciaux associés à la vente.  Il maintient un inventaire et procède à la distribution des produits de ses clients et généralement il vend les produits dans leur empaquetage d'origine utilisant les identifications du fournisseur.

Un distributeur peut être exclusif ou non-exclusif sur un territoire désigné.  Il fournit généralement le support technique ou le service après-vente à ses clients et participe conjointement avec le fournisseur à des activités de publicité et de marketing.  Un distributeur doit presque toujours investir pour l'entreposage d'un produit et, parfois, pour l'établissement de points de vente et doit développer et maintenir du personnel de vente et administratif.

2)        Agent commercial et représentant des ventes

Les fonctions d'un agent commercial ou d'un représentant des ventes sont similaires ou identiques sous plusieurs aspects.  Dans les deux cas, ils sont autorisés à solliciter des commandes sur un territoire défini et sont rémunérés par un salaire ou sous forme d'une commission calculée sur les ventes.  Ils n'achètent ou ni ne vendent pour leur propre compte.  Ils ne supportent pas généralement les risques de crédit par rapport aux clients et ils n'ont pas à maintenir d'entrepôt ou autre endroit de dépôt des inventaires.  Un agent commercial ou un représentant des ventes peut être exclusif ou non-exclusif sur un certain territoire.  Les structures de commissions peuvent varier et les dépenses peuvent être remboursées selon les ententes spécifiques à cet effet.

Il existe plusieurs distinctions entre un agent commercial et un représentant des ventes.  Un agent commercial est généralement défini comme une personne dont les services sont retenus pour agir au nom et pour le compte d'un fournisseur étranger dans le but de vendre les produits de ce dernier sur le territoire.  À l'inverse, un représentant des ventes n'a pas généralement l'autorité de contracter au nom du fournisseur étranger, c'est-à-dire, qu'un représentant des ventes sollicite généralement des commandes pour acceptation et n'a pas l'autorité de lier le fournisseur étranger dans un contrat avec une tierce partie.  Toute confusion dans ces deux formes de commercialisation de produits peut s'avérer coûteuse.

En général, il n'est pas nécessaire de retenir les services d'un agent commercial ou d'un représentant des ventes à l'étranger lorsque l'exportateur communique directement avec l'importateur étranger.  Cependant, les services d'un agent ou d'un représentant peuvent s'avérer utiles par la précieuse assistance administrative qu'il peut apporter dans le processus d'importation parfois plus compliqué dans son pays.

STRUCTURE LÉGALE ET RÉGLEMENTAIRE

Les relations d'affaires commerciales internationales régies par les conventions de distribution et de représentant des ventes sont sujettes à une très grande variété de dispositions réglementaires établies pour atteindre les différents objectifs d'un grand nombre de politiques disparates.  La rédaction de telles conventions requiert que l'on porte une attention particulière à la législation en vigueur sur le territoire de vente visé et défie fréquemment les efforts d'uniformisation de telles conventions.

1)           Applications particulières de dispositions législatives

Plusieurs juridictions ont adopté des dispositions législatives qui touchent, d'une ou de plusieurs façons, les conventions de distribution et de représentant des ventes.  Quelques législations protectrices sont édictées pour protéger les distributeurs ou les agents et peuvent, par exemple, prohiber ou exiger le paiement d'une compensation substantielle advenant la terminaison du contrat par le fournisseur.  Des législations du travail peuvent s'appliquer aux vendeurs et plus particulièrement aux représentants des ventes.  Certaines lois prohibent ou restreignent l'utilisation de vendeurs ou d'agents soit généralement ou dans des circonstances spécifiques.

a)           Législations protectrices

Toute législation tombant dans cette catégorie est édictée pour protéger l'agent local ou le représentant des ventes contre toute résiliation injuste du contrat par le fournisseur après que l'agent ou le représentant des ventes a développé de l'achalandage et de la clientèle pour le fournisseur.  De façon spécifique, une telle législation établit des exigences pour un préavis minimum de résiliation et pour une compensation, laquelle est généralement calculée pour dédomma­ger l'agent ou le représentant des ventes du bénéfice qu'il aurait pu réaliser si la relation avait continuée.  Plus de trente (30) pays ont adopté une législation de ce genre.  Dans les pays européens, la protection statutaire est accordée aux agents, mais non aux distributeurs, excepté en Belgique où c'est le cas inverse.  Cependant, les cours européennes ont démontré une tendance de faire bénéficier aux distributeurs cette protection qui ne devait initialement s'appliquer qu'aux agents et vice et versa.

La loi japonaise régissant les échanges commerciaux avec l'étranger établit les exigences de divulgation des conventions assujetties à cette loi et la révision de leurs dispositions pour vérifier si elles ne vont pas à l'encontre des politiques du gouvernement du Japon en ce qui concerne les investissements étrangers.

Cette loi prévoit l'obligation du dépôt d'une copie de toute convention commerciale internationale auprès de la Banque du Japon qui doit l'approuver et en retourner une copie identifiée qui constitue le document légal nécessaire pour le retrait des argents du Japon en rapport avec les transactions effectuées en vertu de la convention.

b)           Législations prohibitives

Les lois de plusieurs pays, particulièrement celles du Moyen-Orient, restreignent ou prohibent l'usage de distributeurs, soit généralement ou en rapport avec des ventes à des agences du gouvernement, ou prohibent l'engagement d'étrangers comme agents, ou prescrivent des exigences d'enregistrement ou de divulgation pour les agents ou représentants.  Le but de ce type de législation n'est pas de protéger l'agent mais plutôt le public contre les agissements d'un intermédiaire non scrupuleux.

Par ailleurs, les lois américaines ne posent aucune restriction quant à la nature des activités commerciales licites qui peuvent être exercées par l'intermédiaire d'un agent.

c)           Législations qui protègent la concurrence

Les lois sur la compétition dans certaines juridictions importantes contiennent des dispositions s'appliquant particulièrement aux conventions de distribution ou d'agence. Ces règles peuvent constituer des limitations importantes aux dispositions commerciales que les parties pourraient autrement adopter.

LES ASPECTS COMMERCIAUX À CONSIDÉRER DANS L'ÉLABORATION D'UNE RELATION COMMERCIALE

En envisageant une relation d'affaires avec un distributeur et un agent ou représentant des ventes, un exportateur devrait considérer et tenir compte de plusieurs questions commerciales et légales importantes.

1)        Les aspects communs à toutes les formes de relations

a)           Nomination, terme et renouvellement

La clause de nomination de l'agent ou du représentant prévue au contrat indique normalement la nature de la relation d'affaires que l'on désire établir.  À cet égard, une entité légale, plutôt qu'un individu, devrait être nommée distributeur ou agent afin d'éviter l'application des lois locales sur le travail; si la nomination d'un individu ne peut être évitée, le contrat devra être prudem­ment structuré de façon à éviter qu'il soit interprété comme créant une relation d'employeur-employé.

Il est très important du point de vue du fournisseur que la convention soit faite pour une durée fixe, définie et relativement courte.  Tel qu'indiqué ci-dessus, lorsqu'un contrat est fait pour une période ou un terme indéterminé, la loi de plusieurs pays empêche la terminaison d'un tel contrat sans le paiement d'une compensation. Bien que les efforts de rédiger les contrats en vue d'éviter l'application de ces lois soient généralement inefficaces, il est néanmoins important de rédiger le contrat de façon à se conformer le plus près possible à la loi applicable.

Les renouvellements successifs d'un contrat à terme fixe peuvent être interprétés comme créant un contrat à durée indéterminée, exposant ainsi le fournisseur à la possibilité de payer une compensation lors de la terminaison du contrat.  Les parties qui ont l'intention de continuer leurs relations d'affaires devraient prévoir un terme défini dans le contrat original pour le renouvellement ou, préférable­ment, exécuter un nouveau contrat lorsque le premier contrat expire.

b)           Exclusivité

L'exclusivité, tout comme le territoire, est probablement le point le plus intensivement négocié dans tout contrat de représentant de ventes, d'agent ou de distribution.  La négocia­tion de l'exclusivité soulève en fait plusieurs questions.

i)         Droit du fournisseur de revendre directement

Une entente d'agence ou de distribution exclusive requiert généralement que le fournisseur approvisionne le marché de son produit exclusivement à travers le distributeur ou l'agent.  Cependant, le fournisseur désire quelquefois se réserver le droit de vendre directement à certains clients potentiels, comme par exemple les agences gouvernementales, les compagnies dont les centrales d'achat sont situées à l'extérieur du territoire, et les clients de marques privées.  Dans ces cas, le droit du fournisseur d'effectuer des ventes directes sur le territoire devrait être clairement prévu dans la convention.

ii)        Droit du fournisseur de nommer d'autres distributeurs ou agents

Le contrat devrait clairement stipuler le droit du fournisseur de nommer d'autres représentants, agents ou distributeurs et dans quelles circonstances ce droit peut être exercé.  De plus, étant donné que la résiliation d'un contrat d'agence ou de distribution due à un manque de performance peut soulever différents problèmes, incluant entre autres une réclamation en dommages-intérêts contre le fournisseur, il est alors pertinent que le fournisseur se réserve le droit, à titre d'alternative à la résiliation du contrat, de nommer des agents ou distributeurs additionnels dans le but de vitaliser le marché existant.  Cependant, la désignation d'un distributeur comme non-exclusive peut faire en sorte que la convention soit privée du bénéfice de l'application de l'exemption de groupe prévue par la loi anti-compétition de la Communauté Économique Européenne.

iii)       Les clauses de non-compétition

Un fournisseur peut, suivant les règles européennes sur la compétition, empêcher un distributeur exclusif de vendre des produits compétitifs par une stipulation expresse à cet effet dans le contrat.  Une telle prohibition peut, cependant, en certaines circonstances, faire l'objet d'un litige en vertu de la Loi Anti-Monopole du Japon.  En effet, dans le cas d'un distributeur ou d'un agent, une convention peut être illégale en vertu de la loi japonaise, si elle leur requiert de cesser la vente de produits compétitifs qu'ils ont déjà vendus dans le passé, plutôt que de simplement leur prohiber de vendre des produits compétitifs qu'ils n'ont pas vendus dans le passé.

c)        Les restrictions territoriales et de clientèle

i)           Prohibition de vendre à l'extérieur du territoire

Un exportateur octroie généralement le droit à un distributeur ou agent de vendre ses produits seulement sur un territoire défini, qui inclut généralement un ou plusieurs pays.  La définition du territoire, laquelle est importante, tant pour le fournisseur que pour le distributeur ou l'agent, devrait être bien définie dans la convention.

Essentiellement, la sollicitation de clients, le maintien d'une place d'affaires à travers laquelle les produits sont vendus, ou le maintien d'inventai­res, c'est-à-dire les "ventes actives", peuvent être prohibés, alors que les ventes dites "passives" ne le sont pas généralement.  En vertu de la Loi Anti-monopole du Japon, une restriction territoriale n'est pas illégale en soi.  Cependant, elle peut constituer une violation à la loi en empêchant une compétition loyale lorsqu'elle est imposée par des compagnies dominant le marché.

ii)           Prohibition de vendre à certains clients

Un fournisseur désire parfois empêcher un distributeur ou un agent de vendre à certaines industries ou à certaines catégories de clients.  Cependant, une attention particulière doit être apportée lors de la rédaction de ces dispositions prohibant la vente des produits par un distributeur ou un agent à certains clients, particulièrement dans le contexte européen, puisque de telles disposi­tions peuvent aller à l'encontre du Traité de Rome.  Au Japon, de telles restrictions en ce qui concerne la clientèle n'ont pu survivre à l'examen des autorités en vertu de la Loi Anti-monopole.

d)           Résiliation

Une convention de distribution ne peut être résiliée unilatéralement sans préavis et cette résiliation requiert une "juste cause", dont la définition tourne toujours autour de la question fondamentale du niveau de la gravité du défaut qui doit justifier la résiliation de la convention.  Le fournisseur est généralement bien avisé d'incorporer dans la convention une liste de cas de défaut précis permettant la résiliation unilatérale.  De plus, les parties peuvent prédéterminer dans la convention le montant de toute compensation en raison de la résiliation quelle qu'en soit la cause; ou le distributeur ou l'agent peut convenir de renoncer à tout droit de réclamer des dommages advenant une résiliation unilatérale par le fournisseur à l'occasion de la survenance d'un des cas de défaut énumérés dans la convention.

La résiliation unilatérale d'une convention d'agent ou de distributeur, autrement qu'en raison d'une cause juste, peut être assujettie à des exigences de préavis.  Le préavis requis varie de un (1) ou deux (2) mois et peut même atteindre six (6) mois.  En raison des dommages commerciaux qui peuvent être causés par un distributeur ou un agent dont le contrat est résilié, plusieurs fournisseurs choisissent de payer des dommages pour tenir lieu de préavis.

2.        Points particuliers des conventions selon leur forme

a)        Points particuliers des conventions d'agence et de représentation

i)           Définition de la commission de base

Les représentants des ventes et agents sont généralement rémunérés sur la base de commissions établies en fonction de la valeur des produits vendus par leur intermédiaire.  Dans le commerce international, la détermination du montant des commissions est souvent l'objet de disputes entre les parties, lorsque le montant n'est pas précisément défini dans la convention établissant la relation entre le fournisseur et l'agent ou le représentant des ventes.  Il est donc beaucoup plus prudent de définir de façon précise ce revenu de commissions en rapport avec la période de temps, la méthode de vente, le montant des ventes duquel la commission est déduite, et toute déduction, telles les marchandises retournées, les taxes, etc. qui doivent être déduites des ventes pour déterminer le montant net sur la base duquel la commission de l'agent ou du représentant sera calculée.

ii)           Territoire et clientèle exclus

La convention devrait également prévoir les conditions, s'il en est, auxquelles est assujetti le paiement de commissions sur des ventes effectuées à des clients ou sur des territoires exclus.  Si de telles ventes sont permises, les commissions sont généralement gagnées sur la vente que lorsque l'agent ou le représentant a participé substantiellement ou s'est impliqué dans la vente.

iii)       Arrêt de paiement des commissions à la résiliation

La résiliation d'un contrat d'agent ou de représentant ne met pas automati­quement fin au paiement des commissions gagnées et résultant des ventes avant une telle résiliation.  Une convention de représentant devrait contenir une formule standard permettant à l'agent, dont la convention est résiliée, d'être compensé pour sa part d'efforts et de contributions à une vente conclue après la résiliation.

b)        Points particuliers des conventions de distribution

i)         Les termes de livraison

Chaque vente de produits entre un fournisseur et un distributeur est un contrat séparé et différent qui résulte de la convention de distribution.  Il est par conséquent important pour le fournisseur et le distributeur d'établir dans cette convention toutes les exigences pour valider chaque vente individuelle.

Ainsi, les termes de livraison devraient être expressément prévus dans la convention.  Pour éviter toute confusion découlant de l'utilisation de termes locaux ou d'usage courant, tels F.O.B. et C.I.F., il est généralement recomman­dé d'incorporer par référence les définitions des INCOTERMS de la Chambre de Commerce International, qui déterminent de façon claire et précise les délimita­tions des droits et obligations de chaque partie lors d'une vente internationale.  Entre autres, ils clarifient les obligations des deux parties en ce qui concerne la préparation de la documentation d'import-export et l'obtention de toute licence ou permis requis.

ii)        La garantie

Un manufacturier canadien limite presque toujours les garanties des produits distribués en termes d'objectif ou de durée; limite sa responsabilité pour bris de garantie à la réparation ou au remplacement du produit défectueux ou rejette expressément toute responsabilité pour pertes ou dommages subis par le distributeur en raison d'un tel défaut.  Cela peut être un sujet de litige avec les distributeurs qui devront généralement fournir des garanties plus étendues à leurs clients et qui ressentiront fréquemment que la garantie devrait être supportée par le fournisseur.  Cela peut être une question difficile à négocier en raison du fait que le distributeur considère fréquemment les réclamations de garantie comme résultant d'une faute de la part du fournisseur et qui doit être compen­sée adéquatement.  Le principal argument qui peut alors être soulevé par le fournisseur est que les termes de la garantie sont intimement liés au prix auquel les produits sont vendus au distributeur.

iii)       Le service après-vente

Un distributeur devrait généralement être requis de maintenir un niveau de personnel et d'aménagements permettant de fournir un service après-vente rapide et économique.  De telles obligations de service après-vente devraient être établies en détail dans la convention en termes de nombre minimum de personnel qualifié et entraîné, d'inventaires de pièces, d'aménagements, de normes et de procédures.  Cela peut être particulièrement important dans le cas de produits de haute technologie tels que les ordinateurs, lesquels requièrent un support continue auprès de la clientèle.

c)        Les implications fiscales d'un choix d'une forme de relations d'affaires

La décision quant au choix de l'arrangement à conclure pour les ventes à l'étranger peut être influencée par certaines considérations fiscales dont il devrait être tenu compte lors de la rédaction des conventions.

Les conséquences, pour un exportateur, de nommer un agent commercial, un représentant des ventes ou un distributeur dans un pays en particulier, sont déterminées en référence avec les traités fiscaux, s'il en est, présentement en vigueur entre le Canada et ce pays.

La question la plus importante est de savoir si un exportateur sera sujet à la taxation d'un pays étranger en rapport avec les revenus résultant de la vente de ses produits dans ce pays.  Les revenus provenant de l'exploitation active d'une entreprise commerciale seraient définis comme étant des revenus d'entreprise pour les fins du traité fiscal applicable.  De tels revenus d'entreprise gagnés par un exportateur seraient seulement taxables dans le pays de vente dans la mesure où l'exportateur a maintenu un établissement permanent dans ce pays.

Selon la définition d'un établissement permanent, une personne agissant au nom et pour le compte d'un exportateur est présumé être un établissement permanent d'un tel exportateur si la personne a, et habituellement exerce dans le pays en question, l'autorité de conclure des contrats au nom de l'exportateur, sauf si cette autorité est limitée à l'achat de produits ou marchandi­ses.

Les activités d'un agent commercial incluent bien entendu l'exercice habituel de l'autorité de contracter au nom de l'exportateur.  Par conséquent, la nomination d'un agent commercial pour représenter un exportateur québécois dans un pays étranger ferait en sorte qu'il en résulterait, virtuellement par définition, la création d'un établissement permanent de cet exportateur québécois dans ce pays, assujettissant ainsi ses revenus de ventes dans ce pays à la fiscalité de ce dernier.

Au contraire, la définition de représentant des ventes exclue l'exercice de l'autorité de contracter au nom et pour le compte de l'exportateur.  Bien que l'utilisation d'un représentant des ventes permet ainsi en principe d'éviter la possibilité que l'exportateur canadien soit sujet à la taxation étrangère, il existe une tentation fréquente d'utiliser des représentants locaux de façon telle qu'ils exercent de fait l'autorité apparente de contracter, particulièrement en ce qui concerne les transactions accessoires aux ventes elles-mêmes.  Le point critique est que toutes les commandes doivent clairement être prises sujet à l'accepta­tion par l'exportateur au Canada (ou ailleurs en dehors du pays où la vente est effectuée).

Un distributeur dans un pays étranger sera vraisemblablement moins présumé être et constitué un établissement permanent d'un exportateur. Par définition, un distributeur agit pour son propre compte en vendant et distribuant les produits qu'il a achetés de l'exportateur.  En autant qu'il ne soit pas donné au distributeur l'autorité de contracter au nom de l'exportateur sur des affaires accessoires à la vente, il ne serait pas présumé être un établissement permanent de l'exportateur.